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宪法规定，全国人大制定国家机构的基本法律。

自1954年宪法以来，宪法文本一直规定，全国人民代表大会（以下简称全国人大）是最高国家权力机关，全国人大常委会是其常设机构。学术界对于人大的内在构造与体系也进行了有益的学术讨论。

大会的作用渐渐为其常委会所取代，大会的最高地位越来越难以彰显。而掌握预算审批权的全国人大一年召开一次会议，会期现在一般固定在2月下旬到3月初，时间在10～15天。第67条第2、3项规定，全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。（2）根据中华人民共和国主席的提名，决定国务院总理的人选，根据国务院总理的提名，决定国务院组成人员的人选。然而，现实中由于缺乏宪法保障机制，1954年宪法实施之后，国务院部委更迭频繁，那些频繁立、改、废的部委的部长、主任人选均是常委会决定的，其数量远远超过大会所决定的数量，根本不符合个别任免的要求。

彭真副委员长兼秘书长为此出国进行考察。这里突出的问题是：（1）何为基本法律？常委会能否制定基本法律？（2）常委会制定的法律与大会制定的法律之间有无效力差别？（3）常委会补充修改大会制定的法律的界限在哪里？这些问题在宪法文本上都难以得出确定无疑的答案。由于决议、决定的内容十分庞杂，表述的方式方法、风格特点具有很大的灵活性，所以，笼统地用是否具有法律约束力或者规范性来衡量并加以定性，是很难的。

4.凡属号召性、倡导性、加强性的事项，以称决议为宜。如果较起真来，这样的表述就容易让人理解为海警法这部法律是根据常委会的上述决定制定的，并进一步认为，常委会决定的效力可能是高于其制定的法律的。宪法规定，全国人大批准省一级行政区域的建置。这也有几个案例： 例1：2016年，全国人大常委会作出决定，在北京、山西、浙江三省市开展国家监察体制改革试点。

据笔者大致统计，从1955年到2018年，全国人大及其常委会通过的关于国务院机构调整改革的决议、决定有40余件。但是，全国人大每年召开会议之前，都要先通过一个表决议案的办法，这个办法显然也与全国人大组织法和议事规则相关，类似一个法律问题的决定，却没有收入法律汇编。

常委会通过的选举某届特别行政区全国人大代表的办法、某届全国人大代表名额的分配方案、少数民族代表名额的分配方案，以及台湾省代表的协商选举方案等，作出的也都不是决定。宪法和立法法均规定，常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得与该法律的基本原则相抵触。这样的决定显然是由全国人大作出更为妥当。全国人大及其常委会作出的决议、决定，既包括全国人大的决议、决定，也包括它的常委会的决议、决定，那么，是否要明确全国人大的决议、决定，效力一律高于常委会作出的决议、决定或者制定的法律？而如前所述，决议、决定所包含的内容又十分宽泛，同一主体作出的不同内容的决议、决定，其法律效力有无高下之分？同样，一个涉及宏观、全局、长远的政治内容的决议、决定，其效力是否高于一个单纯的法律问题的决议、决定？比如，一个单纯的法律问题的决议、决定，与其他重大问题的决议、决定，其效力有无高下之分？再比如，一件法律问题的决定，其法律效力与一部完整的法律有无区别？而在决议和决定之间，其法律效力有没有区别？这些问题都是需要研究回答的。

但1958年、1977年、1980年，常委会又作出关于二届全国人大代表选举时间和二届全国人大一次会议召开时间的决定，关于召开五届全国人大一次会议的决定，关于召开五届全国人大三次会议的决定，以及关于五届全国人大三次会议召开日期的决定。这个决定的特点是，调整了国务院新组建或者划入职责的所有行政机关的职权，涉及面宽广。3.对经济特区的立法授权，应当由全国人大还是常委会决定？从以前对几个经济特区的授权可以看出，1981年对广东、福建两省为经济特区制定法规的授权决议，是由常委会作出的，但此后对厦门、珠海、汕头几个经济特区的授权决定，又是由全国人大直接作出的。如果要求行政法规、地方性法规不得与决议、决定相抵触，那么，就不可避免地要对法规的内容进行过度审查，这就容易干预国务院和地方制定法规的内容，拖慢立法审批的进度，是不符合处理全国人大与国务院关系以及向地方放权的宗旨的。

凡宪法规定作出决定后再由国家主席行使职权的事项，作出的基本是决定，改变了1954年《宪法》实施中经常作出决议的情况。比如，全国人大批准设立省级行政建置，就是依据宪法规定行使的职权，设立海事法院等专门法院就是实施法院组织法的事项，即使对调整计划生育政策作出的决议，所解决的也是与宪法和计划生育法密切相关的法律问题。

而前述1987年、1988年两个关于加强法制宣传教育维护安定团结的决定，也以叫决议为好。但1979年、1981年，常委会又通过关于中华人民共和国建国以来制定的法律、法令效力问题的决议，关于加强法律解释工作的决议。

这个解释当然适用于全国人大及其常委会作出的决议、决定。在341件决议中，由全国人大作出的有75件，由常委会作出的有266件。据笔者大致统计，从1983年至2019年，两机关通过的决议、决定共914件。而对于法制宣传，常委会已经形成作出决议而非决定的惯例。但是，根据监督法的规定，常委会在必要时，可以对专项工作报告作出决议，一府两院应当在决议规定的期限内，向常委会报告执行决议的情况[lvii]柳建龙：《论宪法漏洞的填补》，载《政治与法律》2020年第11期，第64页。

[xiv]陈兴良：《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》，载《清华法学》2017年第5期，第7页。至此，可将我国宪法第40条的保护范围及相应的法律保留要求图示如下（图1）: 图1 通信权的保护范围与相应法律保留 以内容信息和非内容信息的分层结构来重构通信秘密的保护范围，并针对相应的公权力限制措施构建起合宪性审查的规范和理论体系，应该可以对相关的法治实践给予有效回应。

[viii]秦小建：《新通信时代公民通信权的实践争议与宪法回应》，载《政治与法律》2020年第7期，第88页。[lix]对此宪法漏洞，之后不得已以全国人大常委会决定的方式进行了填补。

因此，对于这些非内容的通信信息的保护，就不能简单地套用针对内容信息的加重法律保留。[xvii]按照细化后的框架展开的分析，不会遗漏任何需要讨论的要素，而又能以清晰、合逻辑的过程对国家公权力针对基本权利的限制行为作出合宪性审查。

同样是对此困局，王锴教授还提供了一种非常有启发的新思路。[xxxiv]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期，第85-86页。杜、王二位教授为通话记录找到隐私权这一规范基础，表面上提供了新思路，但却会导致更为复杂的基本权利竞合问题。接下来，对法院调取通话记录交警查手机的行为的审查，就进入保护范围—限制—限制的合宪性论证三阶层审查框架的限制阶层。

此外，此种基本权利个论的研究，也有助于反思基本权利的一般理论。[xliv]诉诸未列举权利，只是在无法为特定的行为和利益找到宪法权利基础的情况下的无奈选择。

[xlvii]杜强强教授也以我国证券法第180条和证券投资基金法第113条为例，说明此种严格保护存在不能承受之重。同样，我们也可以设想，如果制宪者能够预见到当下如此种类多样的通信方式，应该也会将更多的干预通信自由的措施设想为通信权的规制对象。

[lxiii]柳建龙：《论宪法漏洞的填补》，载《政治与法律》2020年第11期，第65页。但是，且不说未来何时会有现行宪法的第六次修改，即便未来会修改，在修改之前，现存的困境如何解决仍然是个问题。

（结论：因违反法律保留原则而违宪[lxviii]） 六、结语 本文对我国宪法第40条进行了规范内涵的解释，并对基本权利限制的三阶层审查框架在通信权上的运用作了细化与具体展开。因此，在立法技术上，对内容宽泛的基本权利的限制就不应该规定过于严格的约束性条件。在笔者看来，在表面歧见背后的基础性框架层面的共识，具有重要的学科建构意义。张翔：《宪法解释方法的运用--以德国艾尔弗斯案为例》，载《学习与探索》2011年第3期，第112页。

而从宪法既有规范中解释出隐私权和个人信息权，或许也是必要的。但将通话记录排除出通信权的保护范围，并不能有效解决实践难题，且因为过早窄化保护范围而会影响基本权利的保护效果。

[lvi]但即便如此，在概括性规定之前，仍然以拘禁作为限制人身自由的典型方式。这一方案，与杜强强教授将通话记录自始排除出通信秘密的保护范围相比，其保护强度无疑更高。

可以认为，我国宪法对于各项自由权的限制性规定的模式是：只举出个别典型限制方式，而不排除其他的限制方式。[xix]这些评价也同样适用于基本权利限制的三阶层审查体系。